2．法社会学方法论 马克思主义学派提倡在行政法学中导人法社会学的方法论，例如，渡边洋三认为，法社会学是探索法与法之外的社会现象之间相互关系的社会法则，明确法在全体社会现象中的位置、作用、功能的科学。
但是，形成能够提供给立法参考的体系是必要的，因此，行政法学应当怀疑传统体系、构建适合于现行政策的法律体系。[12]［日］美濃部達吉：《類集評論行政法判例》，有斐閣1925年版，序言部分。
[117]［日］塩野宏：《行政作用法論》，载《公法研究》1972年第34号，第228页。2．以依法行政原理为基础 行政法解释学方法不仅以行政活动成为法学考察的对象，而且对于行政活动的合法性也具有重要意义。即在法律解释中，对于一定理论体系＂的选择必须以论者的价值判断作为前提，但论者的价值判断的不可逃避性是社会科学或者说包括自然科学在内的所有科学的一般属性。[119]因此，在行政诉讼中必须考虑作为整体的过程的正常性问题。[54]［日］高木光：《行政法入門》，载《自治実務セミナ一》2007年8月号，第12页。
[89]法政策论认为，行政法是指国家、公共团体在宪法价值的框架内，为了通过行政活动实现一定的政策目的（公共性的实现目的），而限制其在授权权限的框架内的一系列法以及统制行政活动、救济国民权利等关联法。因此，在当时的行政法学中存在着许多超法学的要素，例如社会学、伦理学的要素，甚至包括由＂传说神话所演绎出的法理，这些要素具有将实定法规定以外的事项纳人法学领域的倾向，对此应当予以关注。四、基于意见-共识-公理的民主协商程序构造 上述反讽，构成言论自由的两难：一方面，作为积极权利，言论自由的实现依赖于国家对表达资源的配置，而现实中表达资源被控制在特定群体手中所形成的结构性限制，也要求国家的积极作为。
这一主张不啻于要求以非民主的方法来保护民主，以压制言论自由的方式来保护言论自由，由此显现出强烈的反讽意味。休谟说到，个体理性往往是情感和激情的奴隶。二、作为积极权利的言论自由 言论自由的宪法功能表明，言论自由已不再局限于警惕和防范国家控制言论的传统消极权能，更多侧重于依赖表达资源的公平配置让言论充分进入政治结构，并要求对公共决策积极倾听并回应的积极权能。[2] 这是弥尔顿和密尔有关言论自由的经典论述。
摘要: 为弥补代议制的相对失灵，言论自由从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展，力图通过畅通表达渠道，形成言论与政治结构的沟通，为公共决策重塑基础结构。以密尔和弥尔顿为代表的古典主义思想认为，言论自由是发现真理的最佳途径。
在现代商业社会，言论表达平台往往被控制在某些私人权力之手。在现实中，人民实体或呈现为街头集会者，或由人民领袖代言，而前者极易转向民粹主义，后者潜含极权隐忧——实际上，在民主秩序的破坏之路上，民粹主义与极权主义殊途同归。当选民意识到自己的投票其实并没有那么神圣或者那么具有决定性时，政治冷漠符合逻辑地产生，选举进一步陷入形式化的泥沼，现代代议制度与公民日渐疏离。[36]宏观层面的言论，是共同体层面为社会整体分享的价值目标，可以称为公理。
但在现实政治中，在涉及言论自由的领域，美国最高法院强势开创了大法官说了算的另一途径——由联邦最高法院通过违宪审查认可或否定实践中的言论规制举措，从而变相地创造言论规则。加之网络本是交互性平台，事实真假自然有他方予以辩驳，执法机关应对网络理性的内生资源保持自信。基于与其他社会资源配置相同的运作机理，鉴于当代语境下代议制政治结构民主性相对缺失的困境，在美国宪法体制的三权分立结构逻辑中，司法审查本应更多承担促进代议制政治结构民主性的职责，防范议会和行政在表达资源配置中的偏颇与异化。而在规则不及的地方，被限制的表达将会反弹地更为肆无忌惮。
如果说程序是政治协商的骨架，那么公民精神则是政治协商的灵与肉。上述三点表明，关于言论自由的消极权利观念与实践，过于强调与国家的对抗，而忽视了其与政治结构的相互建构关系。
[20] 参见［美］凯斯•R.桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第251页。但因种种不利条件的限制，多数决可能沦为偏好的汇总和聚合机制。
在这样的视角下，公共协商随时进行，而待到协商凝聚公理时，便是重大时刻的来临。这是一种从看似明确实则虚幻的实体认定标准向程序性结构的视角转移。加之决策的条件设定限制较为宽松（尤其是作为决策高级形式的立法），难免恣意甚至有利益团体的作祟。[29] 图什内特以各种例证分析和展示了美国联邦最高法院附加在宪法解释之上的各种倾向性主张。[40] 参见李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，《法学》2014年第1期。……不偏不倚且一致地遵循规范的期望、类似情况类似处理的愿望、接受公共规范的运用所产生的结果的愿望，本质上与承认他人的权利和自由、公平地分享社会合作的利益和分担任务的愿望是有联系的。
[41]程序的分化，是指在程序中设置角色体系，以对应多元社会不同利益团体参与决策程序的要求。加之在多元时代，实体性的判断难免有失周全，至少难以保证绝对正确，也无法确保未来正确。
对言论自由的规制，只能是费斯意义上的对表达资源的重新配置。[38] ［美］约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第33页。
[3]言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造法制与社会发展 面对此种两难，非此即彼的选择远非明智之举。我国的宪法体制不同于美国，但在表达资源配置维度所面临的问题却颇为相似。
本意在调和多数和少数的开放程序体制，日益受缚于固定化的实体规则，而这种规则只随着法官的意志而变化。立足于不同言论对政治过程的不同影响和功能担当，可区分为三个层次的言论自由：一是微观层面的围绕个体理性展开的公共交流。通常认为，自由放任的思想市场与国家干预，是非此即彼的两难选择，但其旨向实为一致，即如何充分有效地促进言论自由，因而，二者是一个彼此协调的程度问题。[27] 在一系列较量后，却渐至形成法院说了算的司法中心主义局面。
同注[16],科斯文，第78-88页。[25] See Kathleen M.Sullivan ,Two Concepts of Freedom of Speech，Harvard Law Review, Vol.124, No.1(Nov.,2010), p.143-177. [26] 参见注[20]，桑斯坦书，第29-31页
[44]在此，言论自由的正当程序安排，将价值讨论嵌入多数决，从而一定程度上强化了代议制的道德论证功能，在决断的权威性中补足了说理性。由于人民的抽象性和整体性，人民只能是一种理论形象的虚拟建构。
当低俗成了眼球，大众也难再保持政治敏感。在此意义上，以言论自由为基础的民主协商程序，在意见—共识—公理三个层面推进社会多元观点进入决策程序，分别助力于决策的民主性、科学性和可接受性，由此构成了以决策为导向的社会主义协商民主的具体程序机制。
（一）基于意见的公共交流机制 就公共交流而言，不干涉的绝对主义模式对应于自由社会的多元性，展现以言论宽容的理性精神，并可为后续的公共决策备选了诸种可能性。上述三点表明，关于言论自由的消极权利观念与实践，过于强调与国家的对抗，而忽视了其与政治结构的相互建构关系。它架构起多元主义政治的竞技平台，让各方利益和观点参与公开竞争，最终依靠多数决评判胜负。［德］哈贝马斯：《公共领域》，曹卫东译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第126页。
加之网络本是交互性平台，事实真假自然有他方予以辩驳，执法机关应对网络理性的内生资源保持自信。由此反观诸如媒体接近权等言论干预措施，可以发现，媒体接近权的错误在于，把媒体本身误当成了功能自治的程序，因而要求其承担起促进不同言论表达的功能。
自民权运动起算的过往50年来看，当年鼓吹言论自由以从中获致尊重的民权群体，如今为免受来自于占据经济优势的私有化媒体的言论压迫，提出所谓媒体的民主使命，主张给予国家为实现这一目的所拥有配给性和管制性权力。上述程序还隐含一个重要角色，即公正无私的程序主导者。
阿克曼的迷惑在于，诸阶段设计，在日常公民教育的辅助下，就一定能超越常规政治下的私人性？未必，他并未直面宪法政治下积极公民精神的内在构成。只有当投票者的判断是明智的、真实的、基于充分信息的，自治才是有意义的。
